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La Cour d’appel de l’Ontario vient tout juste de rendre une décision importante qui fait déjà couler beaucoup d’encre à l’échelle du pays[1]. Elle s’est d’une part prononcée sur l’implication de l’avocat lors de la préparation du rapport d’expertise. D’autre part, elle s’est intéressée à la divulgation des échanges entre l’avocat et l’expert.

Cette décision s’inscrit dans le cadre d’une poursuite en responsabilité professionnelle médicale. En première instance, lors du contre-interrogatoire de l’expert en défense, celui-ci a indiqué, avoir envoyé un premier projet d’expertise à l’avocat du chirurgien poursuivi et avoir produit son rapport final, à la suite d’une longue conférence téléphonique avec cet avocat[2]. D’office, le tribunal a exprimé son inquiétude face à ce témoignage et requis de l’expert qu’il fournisse tous ses projets d’expertise, l’ensemble des lettres d’instructions et enregistrements de toutes les conférences téléphoniques avec l’avocat en question[3].  S’appuyant sur une récente modification des Règles de procédure civile ontariennes, laquelle détaille et encadre davantage les règles concernant le témoignage de l’expert, la juge de première instance a déclaré que la pratique voulant que l’expert discute de son projet de rapport avec l’avocat devait cesser. Elle ajoute que tous les échanges entre l’expert et l’avocat, incluant ceux précédant le rapport final, devraient être dénoncés en vue d’assurer la neutralité de l’expert et la transparence du processus[4].

La Cour d’appel de l’Ontario a infirmé cette décision. Elle affirme d’abord qu’il est approprié pour l’avocat de réviser et de discuter du projet d’expertise avec l’expert : « I agree with the submissions of the appellant and the interveners that it would be bad policy to disturb the well-established practice of counsel meeting with expert witnesses to review draft reports. Just as lawyers and judges need the input of experts, so too do expert witnesses need the assistance of lawyers in framing their reports in a way that is comprehensible and responsive to the pertinent legal issues in a case. »[5]. Elle rappelle au passage que l’indépendance et l’objectivité de l’expert sont assurées de plusieurs façons : (i) les normes éthiques et professionnelles des avocats (ii) les normes éthiques et professionnelles des experts (iii) notre système de justice accusatoire, plus particulièrement via l’exercice du contre-interrogatoire[6].

Elle rejette ensuite l’opportunité d’une divulgation systématique de tous les échanges entre l’expert et l’avocat, tel que préconisée par la juge de première instance[7]. La Cour précise que la protection conférée par le privilège relatif au litige s’étend également aux notes, enregistrements ou toute autre consultation entre l’expert et l’avocat, et ce, même si la partie compte faire témoigner l’expert[8]. Elle ajoute : « Making preparatory discussions and drafts subject to automatic disclosure would, in my view, be contrary to existing doctrine and would inhibit careful preparation. »[9].

Cela dit, les tribunaux ontariens peuvent néanmoins ordonner la divulgation de ces échanges lorsqu’une partie fait valoir des motifs raisonnables de suspecter que l’avocat a interféré avec le devoir d’indépendance et d’objectivité de l’expert : « Where the party seeking production of draft reports or notes of discussions between counsel and an expert can show reasonable grounds to suspect that counsel communicated with an expert witness in a manner likely to interfere with the expert witness’s duties of independence and objectivity, the court can order disclosure of such discussions. »[10] . Dans le cas à l'étude, la conversation téléphonique d’une heure et demie entre l’expert et l’avocat n’a pas été jugée suffisante pour fonder de telles allégations[11]. Conséquemment, la Cour n’aurait pas dû ordonner la production des notes et projets d’expertises de l’expert en défense.

Nous retenons de cette décision que les nouvelles règles de procédure en Ontario autorisent les communications entre l’avocat et l’expert et que ces échanges sont présumés privilégiés. De ce fait, ils n’ont pas à être divulgués, sauf exception. Au Québec, le nouveau Code de procédure civile entrera en vigueur prochainement. Celui-ci prévoit des changements significatifs concernant la preuve par témoin expert, tout comme ce fut le cas pour les nouvelles Règles de procédure civile ontariennes. Il sera donc intéressant de voir l’impact qu’aura cette décision en droit québécois.  

 

Andréanne LeBel, avocate en droit professionnel

alebel@battah.ca

(514) 861-1110, poste 263  

 

[1] Moore v. Getahun, 2015 ONCA 55 (URL : http://canlii.ca/t/gg3lt).

[2] Par. 27.

[3] Par. 27.

[4] Par. 44.

[5] Par. 62, voir également par. 64 et 65.

[6] Par. 56 à 61.

[7] Par. 44.

[8] Par. 70

[9] Par. 71.

[10] Par. 77.

[11] Par. 78.